Construir en Suelo Ajeno: Qué Debes Saber

Edificar una vivienda, ya sea tradicional o prefabricada, en un terreno que no es enteramente de nuestra propiedad es una situación más común de lo que parece. Puede ocurrir, por ejemplo, cuando unos padres permiten a un hijo construir en parte de su finca familiar, o cuando existe un acuerdo para edificar en un suelo arrendado. Esta circunstancia, aparentemente sencilla, plantea complejos interrogantes legales sobre la propiedad de la obra construida. ¿De quién es el edificio? ¿Del dueño del suelo o de quien puso el dinero y la mano de obra?

El Derecho español aborda esta cuestión a través de la figura de la accesión, un modo de adquirir la propiedad por incorporación de una cosa a otra. En el ámbito inmobiliario, la regla general tradicional es que lo construido en un suelo pertenece al dueño de ese suelo, bajo el principio conocido como superficies solo cedit (la superficie cede al suelo). Sin embargo, esta regla tiene matices importantes, especialmente cuando la construcción se realiza de buena fe o con el consentimiento del dueño del terreno, que es el supuesto que aquí nos interesa y que regula, principalmente, el Artículo 361 del Código Civil.

El Marco Legal: Artículo 361 del Código Civil

El Artículo 361 del Código Civil establece un régimen particular para el dueño del terreno en que se edifica, si dicha edificación se realiza de buena fe (o, por extensión jurisprudencial, con su conocimiento y sin oposición). Este precepto no otorga la propiedad automática al dueño del suelo, sino que le confiere un derecho potestativo, una facultad de elección entre dos alternativas:

1. Hacer suya la obra, previa indemnización de los gastos al edificante (según los Artículos 453 y 454 del Código Civil, que regulan los gastos necesarios y útiles en la posesión). Esto implica que el dueño del suelo adquiere la propiedad de lo edificado pagando su valor.
2. Obligar al que fabricó a pagarle el precio del terreno. En este caso, es el edificante quien adquiere la propiedad del suelo.

Este artículo se aplica a la construcción realizada íntegramente en suelo ajeno, incluso si el valor de lo edificado supera al del suelo, siempre que no se cumplan los requisitos muy restrictivos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido para la llamada accesión invertida. Esta última (accesión invertida) solo se aplica a la construcción extralimitada (que invade solo parcialmente el suelo ajeno), cuando la parte invadida es menor que la propia, la construcción es indivisible y su valor es superior al del suelo invadido. El Artículo 361 rige para todos los demás casos de construcción total en suelo ajeno.

Es importante destacar que, tanto en el Código Civil común (Art. 364) como en el Código Civil de Cataluña (Art. 542-12), la mala fe del edificante se compensa con la mala fe del dueño del suelo si éste conoce la obra y no se opone. En la práctica, esto equipara la construcción tolerada por el dueño a la construcción de buena fe, aplicando el mismo régimen del Artículo 361 (o su equivalente catalán, el 542-7, aunque este último tiene reglas distintas sobre la accesión invertida y plazos para ejercer las opciones).

El Dilema Central: ¿De Quién es la Obra Durante la Interinidad?

La redacción del Artículo 361 del Código Civil plantea una cuestión fundamental: ¿quién es el propietario de la construcción desde que finaliza la obra hasta que el dueño del terreno ejerce alguna de sus dos opciones? Existen dos interpretaciones principales sobre la naturaleza jurídica de esta situación transitoria:

1. La Tesis de la Accesión Automática (Tesis AA):

Según esta postura, minoritaria en la doctrina y no avalada por el Tribunal Supremo, el dueño del suelo adquiere la propiedad de la edificación de forma inmediata (ipso iure) desde que se realiza, aunque queda obligado a indemnizar al edificante por el valor de la obra. La elección de la primera opción por parte del dueño del suelo (hacer suya la obra) no sería una adquisición, sino una confirmación de una propiedad ya existente, acompañada del pago de la deuda (indemnización) por la incorporación.

2. La Tesis del Dominio Dividido (Tesis DD):

Esta es la tesis mayoritaria, sostenida firmemente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sostiene que, mientras el dueño del suelo no ejercite ninguna de las alternativas del Artículo 361 y pague la correspondiente cantidad (valor de la obra o precio del terreno), coexisten dos propiedades separadas: el dueño del suelo conserva la propiedad del terreno, y el edificante (de buena fe o con consentimiento del dueño) adquiere provisionalmente la propiedad de lo edificado. La accesión a favor del dueño del suelo no es automática, sino que se produce únicamente si ejerce la primera opción y paga el valor de la obra. Si ejerce la segunda opción, el edificante adquiere el suelo, unificando las propiedades.

Esta situación de dominio dividido genera una interinidad jurídica, una especie de copropiedad o comunidad anómala sobre el inmueble (suelo y vuelo) que limita el ejercicio de ciertas acciones, como la reivindicatoria, que, según el Supremo, deberían ejercerse conjuntamente por ambos 'dueños' interinos.

Argumentos a Favor y en Contra de Cada Tesis

Analicemos los fundamentos de cada posición:

Argumentos a Favor de la Tesis AA (Accesión Automática):

• Literalidad del término “indemnización”: Si el dueño del suelo debe “indemnizar” al edificante al quedarse con la obra (Alt. 1), parece que no le está comprando algo que no fuera ya suyo, sino compensando un gasto realizado en su propiedad.
• Derecho de Retención: El edificante tiene derecho de retención sobre la obra hasta que se le pague la indemnización (Art. 453 Cc). Este derecho tiene más sentido si el edificante solo tiene la posesión y no el dominio de la obra, ya que la propiedad ya confiere el derecho a poseer.
• Principio Superficies Solo Cedit: La tesis AA se alinea con la regla general histórica de que el suelo es lo principal y atrae lo edificado.
• Alineación con el Sistema Registral: Nuestro sistema de propiedad inmobiliaria (reflejado en el Art. 16 del Reglamento Hipotecario) no contempla una propiedad del vuelo separada del suelo de forma indefinida y sin determinación de cuota en el terreno, salvo en figuras específicas como la propiedad horizontal (con cuotas) o el derecho de superficie (temporal). La Tesis AA respeta esta estructura, entendiendo que la propiedad es del dueño del suelo desde el principio.

Argumentos a Favor de la Tesis DD (Dominio Dividido):

• Literalidad del “derecho a hacer suya la obra”: La expresión implica que, hasta que el dueño del suelo ejerce esta facultad, la obra no le pertenece.
• Protección del Edificante: La tesis DD protege mejor el interés del edificante al reconocerle la propiedad provisional de la obra, garantizando así el cobro de sus gastos, además del derecho de retención.
• Conformidad con la Realidad Social: En la práctica, la gente tiende a considerar dueño de la obra a quien la costea y disfruta, aunque el suelo sea de otro.
• Principio Accessorium Sequitur Principale Moderno: En muchos casos actuales, el valor de la construcción es muy superior al del suelo. La tesis DD, al reconocer la propiedad del edificante, se alinea con un principio accesorio más moderno, donde lo principal puede ser la construcción, no el suelo. La accesión invertida (solum superficie cedit) se basa en este mismo principio.

A pesar de los argumentos a favor de la Tesis AA basados en la estructura del Derecho inmobiliario y el principio superficies solo cedit, la Tesis DD es la que prevalece en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, creando una situación de dominio dividido indefinido y sin cuotas determinadas que se considera un 'tertium genus' o figura anómala, similar a una propiedad horizontal de hecho.

La Autonomía de la Voluntad: ¿Pueden las Partes Pactar Algo Distinto?

Dado que la Tesis DD (dominio dividido) es la interpretación por defecto del Artículo 361 según el Supremo, surge la pregunta de si el dueño del suelo y el edificante pueden pactar un régimen distinto. En otras palabras, ¿pueden, por acuerdo, hacer que rija la Tesis AA (accesión automática) o incluso una accesión invertida (que el suelo pase a ser del edificante sin opción para el dueño del suelo)?

La opinión mayoritaria, apoyada en la autonomía de la voluntad reconocida en el Artículo 1255 del Código Civil (siempre que no sea contrario a la ley, la moral ni el orden público), considera que sí es posible modificar convencionalmente el régimen legal de la accesión, especialmente en sus efectos interinos.

Pacto para la Accesión Automática (Pro-Tesis AA): Las partes podrían pactar, antes de iniciar la obra, que la edificación pertenezca automáticamente al dueño del suelo desde el momento en que se realice. Esto evitaría la situación de dominio dividido y daría mayor claridad sobre la propiedad del inmueble completo. Este pacto, si incluye la renuncia del edificante a su derecho provisional sobre la obra e incluso a su derecho de retención (siempre que no perjudique a terceros), parece lícito. Es particularmente útil en situaciones familiares (padres-hijos) para evitar problemas en caso de ruptura del edificante.

Pacto para la Accesión Invertida: Especialmente cuando el valor de la obra supera al del suelo, las partes podrían pactar que sea el edificante quien tenga el derecho a adquirir el terreno, excluyendo la primera opción del dueño del suelo (hacer suya la obra). Este pacto podría instrumentarse, por ejemplo, concediendo al edificante una opción de compra sobre el terreno. Esto se alinea con el principio moderno de que lo principal es la construcción. En casos de construcción en suelo común, pactar una opción para el comunero edificante sobre la porción de suelo ocupada por su obra es una solución lógica para unificar la propiedad en su persona.

Aunque alguna resolución antigua de la DGRN (R. 26/06/1987) se mostraba restrictiva con la modificación convencional de la accesión, resoluciones posteriores (como la R. 18/04/1988 sobre la 'comunidad valenciana') han sido más flexibles, admitiendo pactos entre comuneros para que lo edificado pertenezca privativamente a quien lo costea, modificando así el efecto de la accesión ordinaria sobre el suelo común.

En resumen, la autonomía de la voluntad permite a las partes modelar el régimen de la accesión del Artículo 361, optando por la accesión automática o incluso por una forma de accesión invertida, siempre que se haga de forma clara, se respeten los requisitos formales (escritura pública para su acceso al Registro) y no se perjudique a terceros ni al orden público.

Efectos Prácticos y su Reflejo Notarial y Registral

La elección de tesis (o el pacto que la modifique) tiene importantes consecuencias prácticas:

Disposición del Inmueble (Venta, Hipoteca):

• Si rige la Tesis DD (jurisprudencial): El dueño del suelo solo puede vender el terreno y el edificante solo el vuelo. Para vender la totalidad (suelo más vuelo), se requiere el consentimiento de ambos, ya que coexisten dos propiedades distintas. Si el dueño del suelo vende el todo sin consentimiento del edificante, la venta solo será efectiva respecto del suelo, a menos que el comprador adquiera el vuelo a non domino (lo cual es difícil si la edificación es visible).
• Si rige la Tesis AA (pactada): El dueño del suelo es propietario de todo (suelo y vuelo) desde el inicio de la obra. Por lo tanto, puede vender, hipotecar o disponer del inmueble completo por sí solo, sin necesidad del consentimiento del edificante, quien solo tiene un derecho de crédito por el valor de la obra.

Declaración de Obra Nueva:

• Si rige la Tesis AA (pactada): El dueño del suelo es el único legitimado para otorgar la escritura de declaración de obra nueva (en construcción o terminada) o el acta de fin de obra, ya que es el propietario del conjunto.
• Si rige la Tesis DD (jurisprudencial): La situación es más compleja. Aunque el edificante es dueño provisional de la obra, los notarios suelen requerir la comparecencia y consentimiento del dueño del suelo para otorgar la declaración de obra nueva, dada la situación de dominio dividido y la necesidad de coordinación entre ambos titulares. Esto es especialmente relevante si el edificante quiere acogerse a la condición de autopromotor para eximirse del seguro decenal (en su caso).

La inscripción registral de cualquier pacto o acto relacionado con la construcción en suelo ajeno bajo el régimen del Artículo 361 requiere, de forma general, que la edificación esté debidamente declarada e inscrita en el Registro de la Propiedad. La DGSJFP (R. 12/04/2023) ha reiterado que, mientras no se declare la obra nueva, los pactos sobre ella no son inscribibles, ya que reflejarían un derecho (sobre la edificación) que no consta formalmente en el Registro y podría inducir a error a terceros.

Trascendencia Fiscal

Las implicaciones fiscales varían significativamente según la tesis que rija:

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) / Actos Jurídicos Documentados (AJD):

• Dueño del Suelo Adquiere la Obra (Alt. 1 del 361):
  • Tesis AA (pactada): No hay TPO. El dueño del suelo ya era propietario de la obra por accesión automática, simplemente indemniza al edificante. El pago no genera impuesto de transmisión.
  • Tesis DD (jurisprudencial): Hay TPO. El dueño del suelo está adquiriendo (comprando) la propiedad de la edificación al edificante, que era su dueño provisional. La base imponible es el valor de la edificación.
• Edificante Adquiere el Terreno (Alt. 2 del 361):
  • Tesis AA (pactada): Hay TPO sobre el valor del terreno MÁS el valor de la edificación. El edificante compra el inmueble completo al dueño del suelo, que era su propietario por accesión automática. Esta opción es fiscalmente muy desfavorable para el edificante.
  • Tesis DD (jurisprudencial): Hay TPO sobre el valor del TERRENO solamente. El edificante, que ya era dueño provisional de la edificación, solo adquiere el suelo. El Artículo 18 del Reglamento del ITP permite esta distinción, considerando la edificación como adquirida por “otro título” (el hecho de la construcción en suelo ajeno de buena fe, según la tesis DD). Esta interpretación, avalada por resoluciones administrativas (TEAR La Rioja 29/12/2020), es fiscalmente mucho más ventajosa para el edificante.
• Disolución de Condominio (Construcción en Suelo Común): Si se extingue el condominio sobre el suelo común para adjudicar la porción donde un comunero edificó a éste, la operación tributa por AJD (a un tipo inferior al TPO) sobre el valor de la porción de terreno adjudicada al comunero que ya era dueño de la edificación (según la tesis DD), aplicando el principio del Artículo 18 del Reglamento del ITP.

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF):

Si el dueño del suelo vende el terreno al edificante (Alt. 2 del 361), solo tributará en su IRPF por la ganancia patrimonial correspondiente al aumento de valor del TERRENO, no de la edificación, si no llegó a ser propietario de esta última (conforme a la tesis DD y resoluciones como la del TEAR La Rioja 29/12/2020). El valor de adquisición del terreno no incluye el coste de la edificación que no pagó el dueño del suelo.

Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía Municipal):

• Si el dueño del suelo vende el terreno al edificante (Alt. 2): Se devenga este impuesto sobre el incremento de valor del terreno transmitido.
• Si el dueño del suelo adquiere la obra (Alt. 1): Si rige la Tesis AA (pactada), no hay transmisión de terreno, por lo que no parece haber sujeción. Si rige la Tesis DD (jurisprudencial), aunque no se transmite el terreno, se consolida la propiedad sobre un bien (la edificación) ubicado en suelo urbano, y la jurisprudencia tiende a considerar que la transmisión de elementos privativos en PH (que incorporan una cuota de suelo) está sujeta. Por analogía, la adquisición del vuelo por el dueño del suelo bajo la Tesis DD podría estar sujeta a la parte proporcional del incremento de valor del suelo.

El 361 y la Sociedad de Gananciales: Artículo 1359 del Código Civil

La construcción en suelo ajeno puede complicarse si alguno de los implicados (dueño del suelo o edificante) está casado en régimen de sociedad de gananciales. El Artículo 1359.1 del Código Civil establece una regla de accesión específica para los bienes gananciales: las edificaciones realizadas en bienes privativos o gananciales tendrán el carácter del bien al que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

La regla general es clara: si construyes con dinero ganancial en un suelo privativo, la obra es privativa (con derecho de reembolso para la sociedad de gananciales). Si construyes con dinero privativo en suelo ganancial, la obra es ganancial (con derecho de reembolso para el cónyuge que aportó el dinero privativo). La accesión en el régimen de gananciales es siempre ordinaria (lo edificado sigue al suelo); no existe accesión invertida en favor de la obra, ni siquiera si vale más que el suelo.

Los supuestos se vuelven complejos cuando el carácter del suelo o de la obra cambia (por matrimonio, divorcio, etc.) durante el proceso de construcción o antes de que se resuelva la situación del Artículo 361. La jurisprudencia sobre el 361 (Tesis DD) implica que la propiedad de la obra se adquiere provisionalmente al construir. El carácter (ganancial o privativo) de esa propiedad provisional se determinará según las reglas del 1359 en el momento de la edificación.

Cuando el dueño del suelo o el edificante ejercitan las opciones del 361 y se produce la unificación de la propiedad (el dueño del suelo adquiere la obra o el edificante adquiere el suelo), el carácter final del inmueble completo (suelo más vuelo) tenderá a ser único, aplicando el principio de accesión del 1359, aunque con las adaptaciones necesarias si la sociedad de gananciales ya se ha disuelto (comunidad postganancial). La unificación de dominio bajo el 361 no permite que el suelo y el vuelo tengan caracteres ganancial/privativo distintos en manos de la misma persona, forzando a que el conjunto adquiera un único carácter (ganancial o privativo/propio) con los correspondientes derechos de reembolso.

Preguntas Frecuentes (FAQs)

• ¿Qué es la accesión en la construcción? Es el modo de adquirir la propiedad de una edificación por el hecho de haberse construido en un suelo determinado. La regla general es que la obra pertenece al dueño del suelo (superficies solo cedit).
• ¿Qué dice el Artículo 361 del Código Civil sobre construir en suelo ajeno de buena fe? No da la propiedad automática al dueño del suelo. Le permite elegir entre hacer suya la obra pagando su valor, u obligar al edificante a comprarle el terreno.
• ¿Quién es el dueño de un edificio construido en suelo ajeno mientras no se ejercitan las opciones del Art. 361? Según la jurisprudencia mayoritaria (Tesis DD), el edificante es el dueño provisional de la obra, mientras el dueño del suelo mantiene la propiedad del terreno. Coexisten dos propiedades separadas temporalmente.
• ¿Puedo pactar con el dueño del terreno quién será el propietario de la obra desde el principio? Sí, la autonomía de la voluntad permite pactar que la obra pertenezca al dueño del suelo desde su construcción (accesión automática) o incluso conceder al edificante un derecho a adquirir el terreno. Estos pactos deben formalizarse adecuadamente.
• ¿Qué impuestos debo pagar si adquiero el terreno donde construí mi casa? Si se aplica la tesis mayoritaria (DD), solo pagarás impuestos (TPO o AJD si es extinción de condominio) sobre el valor del TERRENO, no de la edificación, ya que se considera que la obra ya era tuya provisionalmente por el hecho de construirla. Si se pactó la accesión automática (AA), pagarías impuestos sobre el valor de todo el inmueble (terreno + edificación).
• ¿Cómo afecta la sociedad de gananciales a la construcción en suelo ajeno? El Artículo 1359 del Código Civil establece que la obra adquiere el carácter (ganancial o privativo) del suelo sobre el que se construye, con derecho a reembolso para quien aportó fondos o trabajo de distinto carácter. No hay accesión invertida en la sociedad de gananciales.
• ¿Es necesario declarar la obra nueva si construyo en terreno de otra persona? Sí, para que los pactos sobre la obra tengan acceso al Registro de la Propiedad y sean oponibles a terceros, la edificación debe estar formalmente declarada e inscrita.

Conclusión

Construir en suelo ajeno, incluso con el consentimiento del dueño, implica navegar un complejo entramado legal regido por el Artículo 361 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial. La situación de dominio dividido que se genera por defecto (Tesis DD) confiere al edificante la propiedad provisional de la obra, con importantes implicaciones prácticas, registrales y fiscales.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad permite a las partes pactar soluciones que clarifiquen la propiedad desde el inicio (accesión automática) o faciliten la unificación final (opción de compra para el edificante), adaptándose mejor a sus intereses y a la realidad económica de la construcción moderna donde el valor del vuelo a menudo supera al del suelo. Formalizar estos acuerdos en escritura pública y declarar la obra nueva son pasos esenciales para dotarlos de seguridad jurídica y oponibilidad frente a terceros.

Dada la complejidad de la materia y las importantes consecuencias patrimoniales y fiscales, es fundamental contar con asesoramiento legal especializado (notarial o registral) al plantearse una construcción en suelo ajeno o al querer regularizar una situación ya existente.

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